Compassie voor de DGA en zijn pensioen in eigen beheer!
Geplaatst op: 10-10-2016, 13:42:09
Eerder dit jaar heeft het gerechtshof een bijzondere uitspraak gedaan, die recht doet aan de positie van de directeur-grootaandeelhouder (DGA) met een in eigen beheer opgebouwd pensioen en gevolgen van een echtscheiding voor dat pensioen. Dit blijft van belang voor alle DGA’s die niet kiezen om na 2017 hun pensioen af te kopen of om te zetten in een zogenaamde Oudedagsverplichting.
Zoals de Hoge Raad in 2007 bepaalde heeft de vereveningsgerechtigde ex-partner van de DGA in principe recht op afstorting bij een externe pensioenuitvoerder van de vereveningsaanspraken waar de ex-partner recht op heeft. Dit arrest veroorzaakte veel deining in een scheidingsprocedure waarin een DGA was betrokken.
Criteria
Al snel verscheen er aanvullende rechtspraak waarin nadere criteria werden ontwikkeld. Het is nog steeds zo dat een ex-partner aanspraak kan maken op afstorting van het toekomende vereveningsdeel, maar niet zomaar. Er spelen de nodige feiten en omstandigheden waar rekening mee moet worden gehouden. Een van de belangrijkste aspecten is de positie van de vennootschap waarin het pensioen in eigen beheer is ondergebracht en hoe die positie er bij afstorting uit gaat zien. Is de vennootschap dan nog wel levensvatbaar of een lege huls en technisch failliet? Met alle gevolgen voor de pensioenaanspraken van de verevening plichtige na de afstorting.
Het gerechtshof heeft nu geoordeeld dat het niet zo kan zijn dat die aanspraken illusoir worden als gevolg van de afstorting.
De verplichting tot afstorting van pensioen dat in eigen beheer is opgebouwd wordt, aldus het hof, mede beheerst door de postrelationele solidariteit tussen de ex-echtgenoten. Dit impliceert dat het effectief aanwezige pensioen wél verdeeld moet worden, maar de postrelationele solidariteit verzet er zich tegen dat de pensioenrechten van degene die niet worden afgestort illusoir worden.
Vennootschappelijk belang
Het vennootschappelijk belang is daarbij aan de orde. Een vennootschappelijk belang is niet alleen het belang van de aandeelhouder, maar ook dat van de eventuele werknemers én de crediteuren. De continuïteit van de rechtspersoon moet geborgd blijven. En om dat te kunnen bereiken zullen er middelen voorhanden moeten zijn om te kunnen investeren. In dat investeringsbeleid krijgt de DGA van het gerechtshof een zekere mate van vrijheid.
Door de huidige economische situatie is de verevening in veel scheidingen anders komen te liggen. Er is immers veel meer kapitaal nodig om aanspraken in te kopen dan voor de crisis. De rentestand is daar debet aan. Het ongeclausuleerd toepassen van het arrest van de Hoge Raad uit 2007 acht het gerechtshof dan ook naar de huidige maatstaven maatschappelijk onaanvaardbaar.
In de onderhavige scheiding was er in de vennootschap een dekkingstekort. Het gerechtshof achtte het op basis van de postrelationele solidariteit redelijk dat de ex-echtgenoten dat tekort deelden naar evenredigheid van de aanspraken. Alleen het effectief aanwezige bedrag hoefde te worden verdeeld en kwam dus maar deels voor afstorting in aanmerking.
Dit arrest van het gerechtshof onderstreept weer eens dat de vereveningsgerechtigde ooit ook heeft ingestemd met het pensioen in eigen beheer en dus niet alleen de lusten daar van moet dragen, maar ook de lasten na de scheiding. Op basis van dit arrest zijn ook reeds uitgevoerde vereveningen mogelijk nog tot een wijziging te brengen. Dan zal wel uiteraard het investeringsbeleid van de DGA de toets der kritiek moeten kunnen doorstaan. Maar zeer zeker de moeite van onderzoeken waard.
Bron: column van Mw. mr. Henny van den Hurk, mede-oprichtster en partner van Gommer & Partners Pensioen Advocaten* in Tilburg, op www.dft.nl van 30 september 2016