De benoeming van een bestuurder en de managementovereenkomst
Geplaatst op: 04-05-2022, 16:09:35
Met enige regelmaat krijgen wij vragen over de regeling van het bestuur binnen een structuur van besloten vennootschappen. Het gaat daarbij niet alleen om de vraag wie formeel bestuurder dient te zijn, maar ook tussen welke vennootschappen een eventuele managementovereenkomst gesloten dient te worden. Feitelijk zijn dit twee losse vragen die ieder hun eigen achtergrond kennen.
Structuur
Uitgaande van een eenvoudige structuur ( te downloaden bijlage) bestaat een tweetal opties:
- De directeur-grootaandeelhouder (DGA) wordt in privé benoemd tot statutair bestuurder van de dochtervennootschappen D1 en D2, dan wel;
- Holding H wordt benoemd tot statutair bestuurder.
Uiteraard wordt deze vraag complexer naarmate er meer vennootschappen en meerdere aandeelhouders en bestuurders in de structuur zijn opgenomen. Als vervolgens er ook nog gevolmachtigden (feitelijk leidinggevenden) aanwezig zijn dan wordt de vraag nog complexer.
Waarom is deze vraag complex?
Los van de fiscale overwegingen zijn er enkele juridische aandachtspunten die aan de keuze ten grondslag liggen. Deze keuze heeft meestal te maken met de externe aansprakelijkheid van de bestuurder. Het aansprakelijkheidsleerstuk is echter lastig en veelomvattend.
Kort samengevat kan de externe aansprakelijkheidsleer gebaseerd worden op art. 2:248 BW, maar ook kan aansprakelijkheid gesteld worden op grond van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Dit zijn wel de twee hoofdcategorieën. Uiteraard bestaat ook de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid, maar die blijft voor nu even buiten beschouwing.
Doorgezette aansprakelijkheid
In de meeste gevallen van een civiele aansprakelijkheid betreft het een curator in een faillissement die de aansprakelijkheid stelt. Aansprakelijkheid komt voort uit een onjuiste of onvolledige taakvervulling door het bestuur waarbij ook niet zelden de bestuurder zijn privébelangen laat prevaleren boven de belangen van de vennootschap of de belangen van crediteuren van de vennootschap.
Zoals algemeen bekend kan een bestuurder zijn aansprakelijkheid niet afwenden door zich te verdedigen dat niet híj maar zijn personal holding bestuurder is. De aansprakelijkheid zal – hoe groot het concern ook is – uiteindelijk bij hem in privé uitkomen. Deze ‘doorgezette’ aansprakelijkheid volgt uit artikel 2:11 BW. Deze doorgezette aansprakelijkheid geldt sinds de uitspraak van de Hoge Raad (HR) van 17 februari 2017 expliciet ook voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW.
Een DGA kan zich dus niet ‘verschuilen’ achter zijn personal holding indien die is benoemd tot statutair bestuurder. Vanuit aansprakelijkheidsoogpunt maakt het in deze structuur dus niet uit of gekozen wordt voor de hierboven geschetste optie 1 of 2.
DGA in loondienst?
Als alternatief zou het idee kunnen ontstaan om de DGA als functioneel bestuurder in loondienst van de dochtervennootschap aan te stellen en H als statutair bestuurder te benoemen. De DGA is dus alleen werknemer, maar geen bestuurder van D1 of D2. Uiteraard is hij wel bestuurder van H. De gedachte hierbij kan zijn dat een werknemer niet zo snel aansprakelijk kan worden gesteld maar dat onjuist handelen van een werknemer, tenzij sprake is van opzet of grove schuld, toegerekend wordt aan de werkgever. Concreet betekent dit dus dat de werkgever (D1 of D2) aansprakelijk is, maar dat de aansprakelijkheid niet zonder meer naar H als bestuurder van D1 en D2 uitbreidt. Het is echter de vraag of dit de DGA uiteindelijk beschermt. Op basis van ‘feitelijke beleidsbepaling’ kan immers gesteld worden dat de DGA feitelijk het beleid bepaalde in D1 of D2; hij was immers aldaar ‘feitelijk’ werkzaam en hij is uiteindelijk ook degene die het beleid van het concern bepaalt.
Vraag is of er situaties denkbaar zijn waarin wel een verschil kan worden gemaakt of H als bestuurder wordt benoemd dan wel de achterliggende personen in privé zijn aangesteld. Die situaties zijn er zeker.
Voorbeeld
Stel nu dat er niet één maar twee statutaire bestuurders (bestuurder B1 en B2) zijn benoemd in holding H en H statutair bestuurder is van D1 en D2. Op grond van de uitspraak van de HR is het gezamenlijke bestuur van H aansprakelijk op grond van een onrechtmatige daad. Dit tenzij een bestuurder zich kan disculperen door aan te tonen dat hem geen persoonlijk verwijt treft. Dit betekent dus feitelijk dat een fout van de ene bestuurder ook de andere bestuurder wordt aangerekend.
Dat is anders indien niet H was benoemd tot statutair bestuurder, maar de uiteindelijke privépersonen benoemd waren. Stel dat in de hierboven geschetste situatie bestuurder B1 tot bestuurder wordt benoemd in D1 en bestuurder B2 benoemd wordt in D2. Mocht alsdan in D1 sprake zijn van een onrechtmatig handelen van het bestuur en B1 een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dan heeft dat geen invloed op bestuurder D2.
De wijze van benoeming is dus afhankelijk van de structuur en de vraag of er meerdere bestuurders of feitelijk beleidsbepalers werkzaam zijn.
En hoe zit het met de managementovereenkomst?
Maakt het uit of de DGA in persoon bestuurder is van D1 en D2 dan wel dat H als bestuurder van D1 en D2 is aangesteld waarbij in beide gevallen de managementovereenkomst (lees: overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW) wordt gesloten tussen H en D1 en tussen H en D2. Ik durf de stelling aan dat dit voor de bestuurdersaansprakelijkheid niet echt uit maakt. De externe aansprakelijkheid staat los van de intern gekozen managementstructuur.
De problematiek die hier aan de orde is, is een andere en betreft de ‘dubbele band’ inhoudende dat een bestuurder zowel een vennootschapsrechtelijke relatie met de vennootschap heeft alsmede een arbeidsrechtelijke. Deze twee relaties zijn in principe niet van elkaar te scheiden. Indien een bestuurder/werknemer door de Algemene Vergadering (AV) wordt ontslagen (zie artikel 2:244 BW) dan geldt dit voor zowel de vennootschapsrechtelijke band als voor de arbeidsrechtelijke dienstbetrekking een en ander tenzij anders in de AV wordt besloten.
Indien H zowel bestuurder is als opdrachtnemer van D1 en D2 dan zou gesteld kunnen worden dat een ‘ontslag’ van H als statutair bestuurder ook inhoudt dat de managementovereenkomst eindigt, want of een bestuurder werkzaamheden verricht op basis van een managementovereenkomst of op basis van een arbeidsovereenkomst dient op dezelfde manier te worden behandeld. Zuiverder is echter te concluderen dat het ontslag alleen de vennootschapsrechtelijke relatie betreft en dat de managementovereenkomst separaat moet worden opgezegd op basis van de opzegregeling en -termijnen die in de managementovereenkomst zijn opgenomen.
Indien de DGA bestuurder is en H als opdrachtnemer van D1 en D2 is aangesteld dan zal de vennootschapsrechtelijke band tussen de DGA en D1 en/of D2 (ontslag door de algemene vergadering) de managementovereenkomst tussen H en D1 en D2 gewoon in stand laten. Deze zal dus altijd apart beëindigd moeten worden.
Toegegeven deze problematiek speelt niet bij een DGA en ‘zijn’ vennootschappen, maar juist wel indien een externe wordt aangetrokken om werkzaamheden voor de vennootschappen te verrichten.
Deze verkenning is allesbehalve compleet maar geeft – hopelijk – wel aan dat (ook) civielrechtelijk het kan uitmaken wie als bestuurder wordt aangesteld en hoe de overeenkomsten van opdracht worden gesloten.
Bron: bijdrage van 26 april 2022 van Maarten-Joost Swenker, jurist en Corporate Finance adviseur bij Extendum, op www.accountancyvanmorgen.nl
Download bijlage: Eenvoudige Structuur.jpg